千葉地方裁判所 昭和３３年（行）２０号 判決
原告 江沢節子
被告 千葉県知事
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実
甲、原告の申立及び主張
第一、請求の趣旨
「被告が別紙目録記載の家屋につき昭和三三年一二月一日付（千葉県達第一二六二号）をもつてした除却命令を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする」との判決を求める。
第二、請求原因
一、千葉市本千葉町一一一番の一宅地七九坪八合、同所一一一番地の七宅地二六坪六合（以下従前の土地という。）は訴外石橋康司の所有であるところ、右土地は被告の施行する千葉地区土地区画整理施行地区に編入され（千葉市は戦災都市であり、被告は昭和二一年六月二七日戦災復興院告示第四九号により千葉都市計画事業・復興土地区画整理事業に着手したものである。）、昭和二三年九月一〇日右土地につき換地予定地（以下仮換地という。）が指定されたが、更に昭和二七年五月一〇日別紙目録記載の家屋（以下「本件家屋」という。）の敷地（以下「本件土地」という。）等を換地予定地とする変更指定が行われ、同月一七日から使用開始すべき旨の通知がなされた。
二、前記従前の土地の一部は、同じく右石橋所有地たる同所一一一番の二、同審の三の各宅地の一部とともに訴外花沢忠一郎が石橋から賃借したうえ、「戦災都市における建築物の制限に関する勅令」（昭和二一年八月一五日勅令第三八九号）第三条により、住家一二坪につき昭和二二年一月二〇日付受付番号一三二二号・同年二月八日付許可番号三二四号を以て、物置六坪につき同年八月一五日付受付番号一一九六号・同年一〇月三〇日付許可番号二三二三号を以てそれぞれ被告の許可を受けて約一八坪の家屋その他の仮設建築物を建て、材木屋を営んでいたものである。ところが花沢は復興事務所に借地権の届出をしなかつたので仮換地上にその使用区分の指定を受けられなかつた。しかし、地主石橋と花沢との間において、石橋が仮換地の指定を受けた場合はその仮換地を花沢に貸し、従前の土地上にある花沢所有の建物をその指定を受けた仮換地上に移転する旨の約束がなされていた。しかして従前の土地とその仮換地とは一部重複し、その重複部分には借地人たる訴外時田要吉所有の建物が存在するところ、仮換地については右時田の建物の存在する部分二五坪（以下「第一仮換地」という。）が地主石橋の使用区分と、その西側の空地二六坪が時田の使用区分と指定されたので、石橋は第一仮換地の場所二六坪を時田に賃貸し右空地中二五坪を花沢に賃貸すればよいと考えて花沢に対し従前の土地上にある前記建物を右空地上に移転するよう申し入れたが、花沢は時田を右空地に移して、みずからは第一仮換地上に移転したいと主張するので、石橋としても時田の使用区分が右空地と定められている以上このことはやむを得ないとして右第一仮換地を花沢に貸すことにした。しかし現実の問題としては、第一仮換地の方には借地人たる訴外時田要吉の所有・使用する建物があつたため、時田がその使用区分として定められた右空地に右建物を移転するまでは花沢は右第一仮換地を事実上使用できない状況にあつた。
三、しかしながら、花沢は事実上は従前の土地を使用しているのみならず、法律上石橋・花沢間の借地契約は前記第一仮換地に移つているわけであるから花沢としては石橋に対する地代支払の義務をなおも負つているわけである。ところが花沢は、従前の土地は法律上使用禁止の状態にあり、第一仮換地の方は事実上使用できないという理由で昭和二七年五月一七月以降賃料を支払わなかつた。そこで石橋は昭和三一年七月二七日内容証明郵便を以て花沢に対し第一仮換地についての昭和二七年五月一七日から昭和三一年六月末日までの賃料一ケ月金一二五〇円（坪当り五〇円）の割合で合計六万一八五〇円を三日以内に支払うよう催告するとともに、右期間内に支払わないときは賃貸借契約を解除する旨の意思表示をし、右郵便は昭和三一年七月二八日花沢に到達した。しかるに花沢は右期間内に支払をしなかつたので、右賃貸借契約は同月三一日の経過とともに解除された。したがつて現に時田が占有している第一仮換地は地主石橋の自由に処分しうる土地となつたので石橋と時田との契約でこの第一仮換地の場所二六坪を時田に賃貸することとし、時田は移転先である本件土地二五坪についての賃借権を放棄し、被告に対し昭和三二年一二月一七日付で石橋、時田の連名で仮換地協議変更願を提出し承認を受けた。したがつて本件土地は石橋において自由に処分しうる土地となつたのである。
四、原告は昭和三二年一二月一九日石橋から本件土地二五坪を建物所有の目的で賃借し、同地上に本件家屋を建築した（但し、土地区画整理法第七六条第一項の許可は受けなかつた。）。ところが被告は原告に対し、昭和三三年一二月一日付千葉県達第一二六二号を以て本件家屋が土地区画整理法（以下「整理法」という。）第七六条第一項に違反し整理施行上支障があるとの理由で、同条第四項により同年一二月八日までにみずからこれを除却すべき旨の命令を出した。
五、しかしながら右命令は次の理由により違法であるから取り消さるべきである。
すなわち、
１、土地区画整理法第九八条による仮換地指定・使用開始の通知を受けた土地に建築物等の新築等をすることについては同法第七六条の適用はないものと解すべきところ、本件土地は右のように仮換地指定、使用開始の通知を受けた土地であるから、その地上に新築した本件建物に対してなした同法第七六条の本件除却命令は違法である。
２、仮に本件建物に同法第七六条の適用があるとしても、同条第四項の除却命令は「土地区画整理事業の施行に対する障害を排除するため必要な限度において」のみ発しうるものと規定されているところ、本件においては次の理由により従前の土地に存する花沢の建物を本件土地に移すべき何らの理由も必要もないのであるから、本件建物の存在は土地区画整理事業の施行に対する障害となるものでなく、結局本件命令は右第七六条第四項の要件を欠いていることになつて違法である。
すなわち、
イ、そもそも仮換地指定の効果というものは、従前の土地上の具体的権利の内容をなす使用収益の権能が仮換地上に移行したのと同様の結果になるというものではなく、仮換地指定を受けた者は整理法第一〇四条の換地処分の公告があるまでは同法第九九条によつて原始的・形成的・暫定的な権利義務を取得するものと解すべきであるから、従前の土地に家屋を所有している者であつても当然に仮換地についての権利を取得するものではない。したがつて被告としては花沢の建物を本件土地に移す必要はない。
ロ、仮に仮換地というものが従前の土地の権利関係の写であるとしても、花沢は被告に対して借地権の届出をしなかつたから本件土地を使用する公法上の権利を有せず、又地主石橋に対しては前記三のとおり賃借権も有せず、現在従前の土地を不法に占拠しているにすぎない。したがつて被告としては右花沢の建物に対し整理法第七七条第一項によりいつでもこれを除却することができる（最高裁判決昭和三一年一一月二七日民集一〇巻一一号一四六八頁参照）のであるから、それを本件土地に移転させる必要は何もないわけである。
ハ、又本件の場合従前の土地のうち花沢の建物の存在する部分は被告により地主石橋の自用地と認定されて仮換地指定がなされたのであるから、その仮換地（すなわち第一仮換地）も石橋の自用地ということになり、更に前記変更届出によりこれに代る仮換地となつた本件土地二五坪も石橋の自用地であり、しかも石橋、花沢間の土地賃貸借は解除されているのであるから本件土地を石橋が原告に賃貸したことは石橋にとつて当然の権利行使であり、反面本件土地に花沢の建物を移すことは石橋の同意がない限り法律上できないことになる。
ニ、又花沢の建物は前記のように「戦災都市における建築物の制限に関する勅令」（昭和二一年八月一五日勅令第三八九号）第三条により被告の許可を受けた仮設建築物であるが、右許可には「戦災都市計画事業実施に伴い必要を生じた場合はいつでも無償で撤去又は移転する」旨の条件が附されていた。
仮に右条件が附されていなかつたとしても右建物は仮設建築物であり、かつ土地区画整理区域内にあつたため存続期間の附されない許可を受けたものであるから、当時の都市計画法第一二条によつて準用される耕地整理法第二七条により復興都市計画事業実施に伴い必要を生じた場合は被告においていつてもこれを移転し又は除却しうる性質のものである。しかして昭和三〇年三月三〇日土地区画整理法施行とともに右勅令は廃止されたので、土地区画整理法第七六集により被告において除去を命じうることになつた。
したがつて被告が右花沢の建物を本件土地上に移築しなければならない義務はないはずである。
六、右何れの理由よりするも本件除却命令は違法であるので、取り消さるべきである。
第三、被告の本案前の抗弁に対する主張
本件訴は訴願を経ないで提起されたものであるが、行政事件訴訟特例法第二条但書にいわゆる「正当な事由があるとき」に当るものである。すなわち被告は昭和三二年一二月一日付を以て原告に対し同月八日までに原告所有に係る本件家屋を除却するよう命令し、更に同月一一日付を以て同月一五日までに除却するよう戒告通知したうえ、代執行として右最終日の一五日に除却するよう業者に請け負わせた。
このような実情のもとにおいては訴願をしていたらその間に家屋を除却されてしまい、原告が著しい損害をこうむることは明らかであり、したがつて本件は訴願の裁決を経ないで訴を提起することのできる場合に当るのである。
乙、被告の申立及び主張
第一、本案前の申立
「本件訴を却下する。訴訟費用は原告の負担とする」との判決を求める。
第二、本案前の主張
原告が本訴において取消を求めている本件除却命令は整理法第七六条第四項にもとづく行政処分であるからら、これに対して不服があるならば同法第一二七条により建設大臣の訴願裁決を経なければ行政事件訴訟特例法第二条により訴の提起はできないのである。しかして除却却命令なる行政処分に対する訴は、除却されるという緊急状態にあることだけでは訴願を経ないで提起しうる正当事由のあるものとは言えない。行政庁は除却命令を出すまでには相当期間当事者と交渉しているのが一般であるから（本件においてもしかり）、命令を出してからの期間は短い場合が多い。もしこのことだけで訴願を経ずに出訴することが許されるならば、除却命令に対する訴は大ていの場合訴願前置を必要としないことになろう。又本件家屋はわずか一日で建築されたバラツクであるから、これが除却されたとしてもその損害は簡単に償いうる程度のものである。よつて本訴は同法同条但書の事由に該当しないから不適法である。
第三、本案についての申立
主文同旨の判決を求める。
第四、本案についての主張
一、請求原因事実のうち、一、二、の事実の全部及び三、の事実中石橋・時田の連名で仮換地協議変更願が被告に提出され、その承認を受けたこと、四、の事実中原告が本件土地に整理法第七六条第一項の許可を受けないで本件家屋を建築したこと、被告が原告に対し昭和三三年一二月一日付で本件家屋の除却命令を出したことは認めるが、三及び四の事実中その余の事実は知らない。
二、（請求原因五、に対し）
本件命令が違法であるとの原告主張は争う。すなわち、
１、（請求原因五、１、に対し）整理法第九八条による仮換地指定・使用開始の通知を受けた土地に建築物等の新築等をすることについても同法第七六条の適用はあるものと解すべきである。けだし、例えば本件のように、従前の土地に建物が存在している場合に仮換地を他人に貸して建物を新築させれば土地区画整理事業の施行の障害となるからそうしたことを防ぐためにもそのように解さなければならないし、又同法第七六条第一項に規定する建築行為等の制限は同項各号に掲げる日から換地処分の公告がある日まで当然に適用されるものと規定されているからである。
２、（同五、２に対し）本件においては従前の土地に存する花沢の建物を本件土地に移すべき義務を被告は負つており、かつそれを移転しなければ本件区画整理事業は施行できないのであるから、本件命令は整理法第七六条第四項の「土地区画整理事業の施行に対する障害を排除するため必要な限度において」という要件を充足しており、したがつて適法である。すなわち、
イ、（同五、２、イ、に対し）原告の法律的見解については争う。仮換地というものは従前の土地の権利関係の写しであり、したがつて権原により花沢が従前の土地上に所有している家屋は被告としてこれを仮換地上に移転させなければならない。
ロ、（同五、２、ロ、に対し）被告に対し借地権の届出がされてなくとも整理法第七六条第一項の許可（花沢が本件従前の土地にその建物を建築した昭和二二年一月乃至一〇月頃当時においては、右法条に代るものとしての昭和二一年勅令第三八九号「戦災都市における建築物の制限に関する勅令」第三条の許可）を受けた建物であれば、被告としてはこれを仮換地上に移転する義務を負つている。この場合地主と借地人間の私法上の権利関係がどうなつているかを調査・判断することは行政庁の権限でもなければ職務でもない。すなわち、
ａ、原告主張のとおり花沢は借地権の届出をしていないから被告は同人の換地予定地を指定する義務はないけれども、同人は地主石橋の承諾の捺印を得て従前の土地上に建築許可申請書を提出し、被告の許可を受けたのであり、同人が従前の土地上に右許可を受けて建築した建物を所有する以上被告はその建物の存在を事実上認め、土地と建物との間に存する利害関係人の法律関係にふれることなく、換地予定地（仮換地）上にこれを移築することは被告の自由に属するところである。
ｂ、仮換地の指定を受け、その使用開始と従前の土地の使用禁止の通知があつた場合には、仮換地に対して有する権利は全て法律上も事実上も従前の土地について有した権利と同じものであり、仮の名称がついているように確定的な換地とことなり、仮換地についての法律関係は前主張のように全て従前の土地についての事実関係及び法律関係の写しでなければならない。石橋は花沢に対し賃料不払の理由で契約を解除したと主張するが、石橋と花沢との間の法律関係は被告の関知するところではなく、ただ事実上従前の土地に建物が存在しているということのみが被告にとつて問題なのである。
ｃ、従前の土地に対する権利は、換地処分が終局的に確定するまでは観念的には依然として従前の土地に存在し、仮換地指定処分によつてなんら変動を生じないものであるけれども、従前の土地上の具体的権利内容たる使用収益が停止される反面、仮換地上に同一内容の使用収益の権能を持つに至り、従前の土地上の具体的権利の内容をなす使用収益の権能が仮換地上に移行したのと同様の結果になるというのが仮換地の実体である。したがつて石橋は従前の土地に家が存在するままにしておいて仮換地を更地であるということはできないのである。けだし契約の対象はあくまで従前の土地でなければならないし、従前の土地に第三者所有の家が存在していることは仮換地上に第三者所有の家が存在していることを意味し、したがつてその仮換地を他に賃貸して家を建てさせることはできないはずである（東京高裁決定昭和二七年一一月二九日、長崎地裁判決昭和二八年七月三一日、大阪地裁判決昭和二九年七月一〇日、福島地裁判決昭和二九年八月二三日、福岡高裁決定昭和三〇年四月二三日、東京地裁判決昭和三一年七月二日等参照）。
ｄ、区画整理事業施行者が整理法第九八条第一項の規定によつて仮換地を指定した場合は、第九九条第一項の規定による権利者は建築物を撤去するのであるが、この撤去義務は施行者にあると解釈される。けだしそれはこの撤去自体が土地区画整理事業の施行に起因するからである。しかして第九九条第一項の「従前の土地について権原に基き使用し、又は収益することができる者」の「権原に基き」とは、私法上であると公法上であるとを問わず何らかの使用又は収益を認められている権利を指すのであつて、第九八条に規定する「使用し又は収益する権利を有する者」が、第八五条の規定により申告又は届出をした権利を有する者のみに限られるのとことなつている。すなわち、仮換地指定の通知を受領しない者、あるいは施行者がこの通知をする義務を負わない者についても権原を有する限りは第九九条第一項の規定が適用になり、仮換地指定の効果が発生する。被告は土地区画整理の施行者であり、その実行の義務を有しているのであるから、従前の土地上にある建物の整理法上の地位は別紙記載の表のうちIIに該当し、反面原告所有の本件建物の地位は同表のうちIIIに該当する。したがつて本件除却命令は適法である。
ハ、（同五、２、ハ、に対し）原告の主張事実は否認する。
ニ、（同五、２、ニに対し）花沢の建物に対する被告の許可が存続期間の附されないものであることは認めるが、原告主張のような条件付のものであることは否認し、その法律的見解については争う。右許可は原告主張のように復興都市計画事業実施に伴い必要を生じた場合は被告において右建物をいつでも移転し又は除却しうるというような性質のものではない。
丙、立証〈省略〉
理由
第一、本件訴の適法性について
本件訴は土地区画整理法第七六条第四項による除却命令に対する取消の訴であるところ、同法第一二七条第一項、行政事件訴訟特例法第二条本文によればそれには建設大臣に対する訴願を前置しなければならないことになつている。しかして本件訴が右訴願を経由しなかつたものであることについては当事者の一致した主張に照らしてこれを認めることができる。
ところで被告が原告に対し昭和三三年一二月一日付で本件家屋の除却命令を出したことは当事者間に争がなく、又成立に争のない甲第六号証及び同第九号証によれば、右除却命令により被告が原告に対し同年一二月八日までにみずから除却することを命じたこと、それにも拘らず原告が右命令に応じなかつたので同月一一日付の戒告書を以て被告が原告に対し右戒告書到達の日から四日以内に除却されたい旨及び右指定期限までに履行しないときは被告において代執行する旨の通知をしたことが認められる。更に又右本件除却命令に至るまでは何回となく原告と被告側との間に交渉がなされ、その結果出されたのが本件除却命令であることは被告の自認するところである。
このように、行政処分の通知を受けとつてからその執行に至るまでの期間が僅かなものであつて訴願裁決を俟つていたのではその執行が完了してしまうことが明らかに予期され、しかしてその執行が家屋の除却という原状回復困難のものであり、かつ訴願をしてもそれまでの経過からみてその通る見込が殆んど見出しがたいというような場合にあつては、「訴願の裁決を経ることにより著しい損害を生ずるおそれのあるとき」に当るものと言うべきである。被告はこれに対し「そのように解したのでは除却命令につき訴願前置を要するという場合が殆んどなくなつてしまう」と主張するが、除却命令の執行までの期間を相当に余裕をもつて定めた場合とか、右のような事情の認められない場合にあつてはことはおのずから別論となるわけであつて、右のような結論をとつたとしても除却命令に対する訴全てにつき訴願前置を不要と解することにはならない。よつて本件訴は適法である。
第二、本案について
一、千葉市本千葉町一一一番の一宅地七九坪八合、同所一一一番の七宅地二六坪六合（従前の土地）等が訴外石橋康司の所有であつたこと、右土地が被告の施行する千葉地区土地区画整理地区に編入され（千葉市は戦災都市であり、被告は昭和二一年六月二七日戦災復興院告示第四九号により千葉都市計画事業・復興土地区画整理事業に着手したものであること）、昭和二三年九月一〇日右土地についての換地予定地が指定されたこと、その後更に昭和二七年五月一〇日本件家屋の敷地（本件土地）等を換地予定地とする変更指定が行われ、同月一七日から使用開始すべき旨の通知がなされたこと、右換地予定地指定前の前記従前の土地の一部および同所一一一番の二、同番の三の各宅地の一部を訴外花沢忠一郎が石橋から賃借したうえ、「戦災都市における建築物の制限に関する勅令」（昭和二一年八月一五日勅令第三八九号）第三条により、住宅一二坪につき昭和二二年一月二〇日付受付番号一三二二号・同年二月八日付許可番号三二四号を以て、物置六坪につき同年八月一五日付受付番号一一九六号・同年一〇月三〇日付許可番号二三二三号を以て何れも被告の許可を受けた約一八坪余の家屋その他の仮設建築物を建てたが、被告に対し借地権の申告をしなかつたため換地予定地上にその使用区分の指定を受けられなかつたこと、石橋と花沢との間において石橋が換地予定地の指定を受けた場合は、その換地予定地を花沢に貸し、従前の土地上にある花沢所有の建物をその指定を受けた換地予定地上に移転する旨の約束がなされていたこと、従前の土地と換地予定地とは一部重複し、その重複する部分には借地人たる訴外時田要吉の所有・使用する建物が存し仮換地については右時田の建物の存在する部分二五坪（第一仮換地）が地主石橋の使用区分、その西側の空地二六坪（本件土地の場所）が時田の使用区分とされていたため時田がその建物を自己の使用区分に移転するまでは花沢が石橋の使用区分に移転することができない状況にあつたこと、原告が本件土地二五坪に整理法第七六条第一項の許可を受けないで本件家屋を建築したことは当事者間に争いがなく、被告が原告に対し昭和三三年一二月一日付で本件家屋の除却命令を出したことが当事者間に争いないことは前判示のとおりである。
右争いのない事実に、成立に争いのない甲第一、第二号証、同第三号証の一、二、同第四、第五号証、同第八号証、同第一〇号証の一、二、同第一一号証の一、二、乙第一号証、同第二号証の一乃至三、同第四、第五号証、証人石橋康司の証言により成立を認める甲第七号証、証人石橋康司、同花沢忠一郎の各証言及び弁論の全趣旨を綜合すれば次の事実が認められる。すなわち、昭和二二年頃従前の土地についての区画整理の話がおこつた際、地主石橋と借地人花沢との間に「換地がきまつたらそれを花沢に貸す」旨の約束がなされ、それを信じて花沢は旧特別都市計画法施行令第三六条第二項の申告も整理法第八五条第一項の申告もしなかつた。そして昭和二七年五月一〇日花沢の借地に係る石橋所有地の換地予定地が本千葉町一一一番の一の一部二五坪（いわゆる第一仮換地）と変更指定されたが、そこには同じく石橋の借地人たる訴外時田要吉の所有・使用する建物が存在しており、他方右時田の借地権の目的たる土地の部分の換地予定地は同地番の一部二六坪（すなわち本件土地の場所）と指定されており、右本件土地は当時空地であつた。したがつて右時田が本件土地にその建物を移転するまでは花沢としては右換地予定地たる第一仮換地を事実上使用できない状況にあつた（前示争のない事実）。又、これに先立つ昭和二六年頃、石橋が花沢の借地たる同所一一一番の二、同番の三の各宅地の一部を訴外興業銀行に売却したことや、その後第一仮換地二五坪を花沢において使用し、其処に花沢の建物を移すことに石橋、花沢間に話合ができたが右土地には時田の建物が存在したので石橋から時田が第一仮換地から移転したら地代を払えとの話もあつたことのため、前記換地予定地変更指定のあつた昭和二七年五月頃からはしばらくこれを支払わないまま放置しておいた。ところが石橋は昭和三一年七月二七日突如内容証明郵便を以て花沢に対し第一仮換地についての昭和二七年五月一七日から昭和三一年六月末日までの賃料一ケ月金一二五〇円（坪当り五〇円）の割合で合計六万一八五〇円を三日以内に支払うよう催告するとともに、右期間内に支払わないときは賃貸借契約を解除する旨の意思表示をし、右郵便は昭和三一年七月二八日花沢に到達した。それでも花沢は右期間内に支払をしなかつた。そこで地主石橋は、花沢との右賃貸借契約は同月三一日の経過とともに解除されたから、第一仮換地についてはこれを自由に処分しうることになつたとして、昭和三二年一二月一七日石橋と時田との間において右第一仮換地の場所二六坪を時田の使用区分とし、従来時田の使用区分となつていた本件土地二五坪を石橋の使用地とする旨契約し同月一九日付の受付を以て石橋と時田は被告に対しその旨の仮換地協議変更願を提出し、これによつて時田の借地権の目的たる土地の仮換地（第一仮換地）は一一一番の一の内（二六坪）となり、借地権の申告のない石橋所有地の仮換地（すなわち本件土地）は一一一番の七（二五坪）となつた。（別紙図面参照）。そこで石橋は本件土地を自由に処分できることになつたとして、同年一二月一九日原告に対しこれを建物所有の目的で賃貸し、同日本件土地の従前の土地一一一番の七宅地二六坪六合（但しこれは公図上のものだけであつて、実際にはこの区分は存在しない。）につき原告のため賃借権の設定登記を経たうえ、昭和三三年九月一四日原告は本件土地二五坪上に本件家屋を建築した（これが整理法第七六条第二項の許可を受けないでしたものであることは前示のとおり争いがない。）。そしてその後被告側担当係員と原告との度々の交渉乃至聴問通知等を経たうえ昭和三三年一二月一日付を以て本件除却命令が発せられた。
以上の事実が認めることができ、他に右認定を左右するに足りる証拠はない。
二、よつて以下順次、本件除却命令の違法性の有無について判断をする。
（一）、まず被告は「整理法第九八条による仮換地指定・使用開始の通知を受けた土地に建築物等の新築等をすることについても同法第七六条の適用はあるものと解すべきである」旨主張するのでこの点につき判断をする。
本件土地が石橋所有地の仮換地としての指定及び使用開始の通知を受けたものであることは前示のとおり当事者間に争いがない（右指定及び通知は当時の旧特別都市計画法第一三条第一項及び第一四条第二項による換地予定地の指定及び使用開始の通知であるが、整理法施行法第六条により整理法第九八条第一項及び第九九条第二項による仮換地の指定及び使用開始の通知とみなされている。）。ところで整理法第七六条第一項の趣旨は、換地処分の行われることが予想される地域が仮換地指定後は「従前の土地」となるから同条項各号の公告があつた後に事業計画の実施の障害となる建築行為等をさせることは施行者のみならずその行為をする者に対しても無駄な労力を費させることになるのでこれを制御しようとしたこと及び仮換地指定後の仮換地について全く自由に建築行為等をさせては従前の土地上に存する権利関係乃至現況をそのまま仮換地に移すことについての障害となるおそれがあるところからこれを制御しようとしたことにあるものと解せられる。同条項がその適用の時間的範囲について例えば県知事の施行する土地区画整理事業にあつては事業計画の決定の公告又はその変更の公告があつた日後換地処分の公告がある日までと規定している点及びその地域的範囲について無限定に土地区画整理事業の施行地区内と規定している点も右解釈を助けるものである。したがつて同条項は本件建物の建築についても適用があるものと解すべきである。
（二）、次に被告は、本件命令は整理法第七六条第四項にいわゆる「土地区画整理事業の施行に対する障害を排除するため必要な限度において」発せられたものである旨主張するのでこの点につき考えてみる。
１、まず被告は「仮換地というものは従前の土地の権利関係の写しである」旨主張し、原告はこれを争うのでこの点につき判断する。思うに仮換地の指定により従前の土地に存する諸々の法律関係はそのまま仮換地上に移ると解するのが相当であつて（整理法第九九条等参照）、仮換地指定を受けたものが原始的・形成的な権利・義務を取得するものと解する原告の主張には賛成することができない。
２、したがつて花沢が従前の土地につき石橋に対して有していた権利関係は本来なら仮換地上に移るものと考えるべきであるから、次に施行者に対し整理法第八五条第一項の借地権の申告はしないが同法第七六条第一項の新築等の許可を受けた建物とそれに対する移転又は除却命令との関係を考えなければならないことになる。それに先立ち、本件において従前の土地上に存する花沢の建物の申告乃至許可と現行整理法との関係について考察してみる。花沢が旧特別都市計画法施行令第三六条第二項による土地賃借権の申告も整理法第八五条第一項の申告もしていないこと及び昭和二二年二月八日及び一〇月三〇日に右建物に関し「戦災都市における建築物の制限に関する勅令」「昭和二一年勅令第三八九号）第三条によりそれぞれ許可を受けたことは前示認定のとおりである（尤も花沢の証言によればその後増築した若干面積の廊下については右のような許可を受けていないことが認められるが、それは全体として考慮の外においてよいものと考える。）。しかして右建物の建築当時において現行整理法第七六条第一項の新築等の許可に当るものは、右勅令第三条の許可のみである（同様の許可としてはまず耕地整理法第二九条第一項の許可があつたが、これは次に挙げる都市計画法関係の許可に関する諸規定があつたため都市計画法第一二条第二項により都市計画としての土地区画整理にはその準用を排除され、又都市計画法関係の許可に関する諸規定としては都市計画法第一一条及び第一一条の二並びに市街地建築物法第二五条とこれらに伴う勅令としての都市計画法施行令第一一条及び第一一条の二並びに市街地建築物法施行令第二九条の二の諸規定があつたが、昭和二一年八月一五日以後これらの諸規定の特例として前記勅令第三八九号が施行されることとなつた結果（同勅令第一条参照）、これらの諸規定の適用は排除されることとなり、爾後現行整理法の施行に至つたものである。）。しかして右勅令に基く許可は整理法施行法第六条により、現行整理法第七六条第一項によつてしたものとみなされている。
そこで問題をもつぱら現行整理法上の問題として考えてみるならば、仮換地の指定（特別都市計画法における換地予定地の指定が現行整理法施行後は仮換地指定とみなされることについては前示のとおり）というものが従前の土地に存する諸々の法律関係をそのまま仮換地上に移すことであることは前示のとおりであるが、その場合確定的な法律関係はもちろん、係争中の法律関係であつてもそのまま仮換地上に移されることになる。けだしそうでないと、私法上の争いを解決する職務・権限を行政庁乃至整理組合等に与えることになつて不当だからである。しかして整理法は、土地区画整理事業の遂行上、施行地区内の宅地について所有権以外の権利で登記のないものを有し又は有することとなつた者は、その権利の種類及び内容を施行者に申告しなければならないこととしており（同法第八五条第一項）、それによつてそれらの権利者に対し仮換地について仮にそれらの権利の目的となるべき宅地又はその部分の指定を受ける機会を与えている。その反面、その申告のないものについては、その申告がない限り、これを存しないものとみなして同法第三章第二節から第六節までの規定による処分又は決定、すなわち換地計画の決定、仮換地の指定、仮地処分、補償乃至清算等をすることができるものとしている。しかし事実上施行者においてそうした申告のない借地権者等を知ることもあり得、しかして建築物等の移転及び除却命令の規定を含む同法第三章第一節通則の諸規定の適用上そうした権利を否定して事業の施行を強行することは却つて事業の進捗に障害を来すこともありうるので、右第一節の適用上はこれを存しないものとはみなさないで施行してゆくものと規定されている（同法第八五条第五項参照）。それ故無申告の借地権者等は仮換地について仮に借地権等の目的となるべき宅地又はその部分の指定を受けることはできず、又地主に対する私法上の関係に基いて（同法第九九条第一項にいわゆる「権原に基き」の意味）仮換地上にみずからの建物を移転したとしてもそれによる減歩等の清算はしてもらえないかわり、無申告であることの故を以て同法第七七条第一項の除却命令を当然に受けることはないのである。すなわち同条項による移転命令と除却命令との関係につきここで一言するならば、施行者としては当該建物を仮換地上に移転させることが事実上乃至法律上可能な限りはこれを移転させるべきであつて、そのような移転が不可能な場合例えば仮換地の減歩により従前の土地上に存する建物が仮換地上に入らないとか或いは仮換地が申告のあつた他の借地権者の使用区分として指定されたため他に移転すべき更地がなくなつてしまつたとかの場合等にのみ、はじめてこれを除却することができるものと解すべきであつて、仮換地上に移転させることが可能にも拘らず除却命令を出すことはできないものと考える。けだし少くともその地上に存在する建物を無視することが許されない以上、同法第七八条による補償があるとしてもみだりに除却してしまうことを許すべき根拠はないからである（換言すれば同法第三章第一節の規定の適用上は、申告のあつた借地権者と同様に扱うべきことになる。）（この場合、仮換地以外の土地への移転は、除却と同様に見てよいものと考える。けだし除却命令があつたとしても当該借地権者が権原を有する他の土地に移転することはその借地権者の自由に属するところだからである。以下単に「移転」とあるのは仮換地上への移転を意味する。）。尤も、その移転命令には移転先を表示することはできないであろう。けだし、移転先すなわち仮換地の指定は無申告者に対してはなしえないからである。しかしそれに応じない借地権者に対しては施行者は代執行により仮換地上に移転すべきであるから、実際上の効果としては同様になろう。
しかし右は同法第七六条第一項の許可を受けた場合に限ることであつて、その許可のない建物については事はおのずから別論である。けだし、無許可であれば整理事業の施行に対する障害となつている限り当然移転又は除却命令を出しうることが同条第四項により規定されているからである。しかしながらこの場合においてもいかなる場合に移転命令を発し、いかなる場合に除却命令を発しうるについては右と同様に考えるべきである。その理由は前示と同様である（但し、移転先に同法第七六条第一項の許可をえた建物が存在しているため移転不能のときは除却さるべきである。けだし、許可を受けた建物とそうでない建物とでは事柄の性質上前者を保護すべきは当然だからである。）。
これを本件について考えてみれば、花沢の建物は前者の場合に当り、したがつて花沢は少くとも本件建物が建築される以前においてはたとえ地主石橋との間に係争関係があつたとはいえ、明確にその権原が否定されない以上、その仮換地たる本件土地に移転することができ、したがつて被告としてもそれを移転させるべきであつた。それがその後の本件無許可建物の建築により不可能となつたわけであり、又証人花沢の証言及び前示乙第五号証によれば、花沢の建物の存する従前の土地は道路予定地とされたことが認められるところ、花沢の建物の移転が不可能となれば道路の新設もできないことになり、結局本件建物の存在は「土地区画整理事業の施行に対する障害」となつていることになる。その反面仮換地上にある原告の建物を他に移転することは事柄の性質上不可能である。したがつてこの点からすれば被告の本件除却命令は違法でないものと言わねばならない。
３、次に被告は「本件において従前の土地及びその仮換地を石橋の自用地と認定したことはないから、そこに花沢の建物を移転しようとした被告の措置は適法である」旨主張するので考えてみる。自用地という語はもちろん整理法にはない語であるが、一応これを宅地についての所有権以外の権利の存しない宅地の意と解すべきところ、被告作成に係る前示乙第五号証には本件土地の部分に「地主自用地」なる文字が表示されている。しかし、右書証には右「地主自用地」なる部分に花沢の現に使用している土地に存在する建物の移転先なる意味を表わす矢印が表示されているから、これを以て石橋の自由に処分しうる土地と被告が認定した旨の証拠とはなしえない。結局右「自用地」なる語は、前示の如く申告のない花沢の借地権に対し換地計画や仮換地等においては「存しないものとみなして」処分することになつている関係上使用されたものにすぎないと考える。したがつてこの点からしても本件命令には違法はないい。
４、次に原告は「花沢の建物についての前示勅令第三条による許可には復興都市計画事業実施に伴い必要を生じた場合はいつでも無償で撤去又は移転する旨の条件が附されており、仮に右条件が附されていなかつたとしても右許可は右勅令等の解釈からして右条件のような趣旨を当然に内包していた性質のものと解すべきであるから、被告としてはその建物を除去すればよく、原告に対して本件命令を出す必要はない」旨主張するのでこの点につき判断をする。なるほど証人花沢の証言によれば花沢が右許可を申請するに際し右のような趣旨を承諾する旨の書面を被告に対して提出したことが窺われるが、しかしそのことのみを以てしては右許可に原告主張のような条件が附せられていたものと認めることはできず、他に原告主張事実にそう証拠はないので原告の右主張は採用しえない（却つて前示乙第二号証の一乃至三には右のような条件が記載されていない。）。次に右許可の性質について考えてみるに、右許可が仮設建築物としての建物に対するものであることは前示のとおり当事者間に争がなく、又右許可に存続期限の附せられていなかつたことも当事者間に争なく、又昭和二二年当時の右勅令第三条第一項第二号には許可の一要件として「当該建築物が容易に移転又は除却ができる構造を有すること」が挙げられている。しかして当時の都市計画法第一二条第二項によつて準用される旧耕地整理法第二七条には「整理施行者ハ耕地整理施行ノ為必要アルトキハ整理施行地区内ノ工作物又ハ木石等ヲ移転シ、除却シ又ハ破毀スルコトヲ得。但シ之ニ依り生ジタル損害ハ之ヲ補償スベシ」と規定されているが、しかし右全ての点よりしても、上に説明した理由により許可を受けた花沢の建物を移転すべき仮換地上に無許可の原告の建物が存している故を以て花沢の建物を被告として除却乃至は仮換地以外の土地へ移転すべき義務を被告に課したものとは解せられない。したがつてこの点よりするも本件命令は結局適法である。
第三、結論
以上のとおり、本件命令には違法はないから、それが違法であることを前提として右命令の取消を求める原告の請求は失当としてこれを棄却することとし、訴訟費用につき民事訴訟法第八九条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官 内田初太郎 田中恒朗 遠藤誠）
（別紙） 物件目録
千葉市本千葉町一一一番の一
一、木造亜鉛引鉄板葺平家建一棟 建坪 五坪
換地予定地変更前 図〈省略〉
換地予定地変更後 図〈省略〉
Ｉ 許可を受けた建物で借地申告による借地権者
II 許可を受けた建物で無申告による借地権者
III 無許可建物で無申告による借地権者
事項
区別
該当法条
事項
区別
該当法条
事項
区別
該当法条
(1)
土地区画整理審議会委員の選挙権
有
五八
同件
無
五八の二
同件
無
五八の２
(2)
仮換地の指定
有
八五の５
〃
無
八五の５
反対解釈
無
八五の５
(3)
移転命令を受け権利を保護される
有
七七の１
〃
有
七七の１
無
七六の１、４
七七の１
七八の２
(4)
移転、補償金
有
七八
〃
有
七八
無
七八の２
(5)
施行者が移転義務あり
有
七七の２
〃
有
七七の２
無
七八の２
(6)
除却命令を受ける
無
七七の２
〃
無
七七の２
有
七六の１
(7)
清算（換地）
有
九四
〃
無
八五の５
無
八五の５
(8)
土地区画整理建物登記
有
一〇七の４
土地区画整理登記令二二の２
〃
有
一〇七の４
登記令二二の２
無
一〇七の４
(9)
違反建物の罰金
無
一〇四
〃
無
一〇四
有
一四〇